胡泳

中國的互聯(lián)網(wǎng)立法以行政法規(guī)、部門性規(guī)章為主，它呈現(xiàn)的特點有三個：一是法律位階偏低，二是部門立法明顯，三是重管理而輕保護。

　　按照官方論述中的中國的法律效力劃分標準，憲法是高高在上的，其次是由全國人大制定通過的基本法，第三是人大常委會制定的法律，第四是國務院頒布的行政法規(guī)。這構(gòu)成了一個看似完備的金字塔體系。

但對照現(xiàn)實，這個金字塔是倒轉(zhuǎn)的，在整個互聯(lián)網(wǎng)管理過程當中，憲法不如一般法律，一般法律不如行政法規(guī)，行政法規(guī)不如部門規(guī)章，而部門規(guī)章在非常多的時候不如領導批示。中國頒布的與互聯(lián)網(wǎng)信息傳播技術、傳播內(nèi)容、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)、電子商務等有關的各類規(guī)范性文件，包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等，總數(shù)達100部以上，而且還在增加之中。但吊詭的是，存在這么多的法律法規(guī)，可“法”的字樣出現(xiàn)得非常少，大量的都是規(guī)定，很多甚至是暫行規(guī)定，有的已經(jīng)暫行很多年。經(jīng)?？梢砸姷降姆Q呼還包括“通知”或“辦法”。

“通知”和“辦法”的盛行跟中國互聯(lián)網(wǎng)立法的第二個關鍵特點相關，就是部門立法明顯，法律法規(guī)的草案由立法機關委托政府的職能部門起草。絕大多數(shù)的行政法規(guī)和政府規(guī)章都是由行政主管部門先行起草，然后報人大審議通過，由此形成一個現(xiàn)象：行政權(quán)力部門化，部門利益法制化。其結(jié)果是，由于行政立法追求部門利益最大化，在很大程度上損害了公共利益。

　　第三，中國互聯(lián)網(wǎng)立法的一個核心問題是重管理而輕保護。換句話說，立法宗旨到底是管理法還是權(quán)利法？有些法學家認為在轉(zhuǎn)型期，中國應該是一個立足于管的社會。香港影星成龍有一句著名的話，中國人是需要管的，這樣的思路在中國互聯(lián)網(wǎng)大量存在。比如，在互聯(lián)網(wǎng)立法當中有大量的許可證規(guī)定，其實許可只是一個法律術語，它的核心體現(xiàn)在中國的現(xiàn)實當中就是審批。中國互聯(lián)網(wǎng)沒有擺脫審批經(jīng)濟的陰影。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟曾經(jīng)因為管制最少，企業(yè)家精神得以在這個行業(yè)充分爆發(fā)。但是我們不得不遺憾地說，今天中國的互聯(lián)網(wǎng)是許可證當?shù)溃粌H耗費著經(jīng)營者大量的時間和精力，而且在限額發(fā)放的情況下，極有可能發(fā)生尋租交易。不妨去看看新浪網(wǎng)頁最底端有多少個許可證。許可證增加了企業(yè)的成本，同時造成行政部門要么不作為，要么亂作為。

上述中國互聯(lián)網(wǎng)立法的這些弊端，在相當大的程度上是建設法治國家所不允許的。改變這種情況需要從兩個方面入手。第一個方面是立法過程的問題，就是如何做到從原來的部門立法變成公開立法、開門立法。檢查一個國家的法治是否成熟的重要標準是看這個國家的公民對自己國家的最高權(quán)力機關或者是立法機關的立法運作程序有何等程度的了解、能夠進行何等程度的參與。在《立法法》的宗旨中明確提到立法應該體現(xiàn)人民的意志、發(fā)揚社會主義民主、保障人民通過多種途徑參與立法活動。目前，公眾參與行政立法的渠道有限，參與程度不夠，其意見不受重視，利益不能得到充分反映。由于公眾的聲音幾乎聽不到，不足以對立法機關形成太大的影響和壓力，導致部門立法統(tǒng)治整個互聯(lián)網(wǎng)立法。今后的互聯(lián)網(wǎng)立法應以人大立法為主，逐步減少行政部門的立法。

 其次，必須確定中國互聯(lián)網(wǎng)立法的原則。中國法律對于互聯(lián)網(wǎng)這一新興媒體上自由流動的信息和表達提出了嚴格要求，政府有關機關也在貫徹這些法律法規(guī)的時候花費了大量人力物力。這些法律規(guī)定還是把互聯(lián)網(wǎng)等同于傳統(tǒng)媒體，就像對待傳統(tǒng)媒體一樣對待互聯(lián)網(wǎng)，在某些方面對網(wǎng)絡信息傳播的監(jiān)管和限制超過了對傳統(tǒng)媒體的監(jiān)管和限制的力度。

互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)成了一種新的傳播方式，為公民提供了互動的非等級制的全球性媒介。作為仍在發(fā)展當中的參與性最強的大眾表達方式，它應該受到更大的鼓勵，獲得更大的空間。為此，對網(wǎng)絡言論表達的限制應該明顯低于對于傳統(tǒng)媒體的限制。