《環(huán)境影響評價法》第三十一條規(guī)定，“對于建設(shè)單位未依法報批建設(shè)項目環(huán)境影響報告書、報告表，或者未依照本法第二十四條的規(guī)定重新報批或者報請重新審核環(huán)境影響報告書、報告表，擅自開工建設(shè)的”，由縣級以上環(huán)境保護行政主管部門責令停止建設(shè)、罰款，并“可以責令恢復原狀”。

在環(huán)境執(zhí)法實踐，“責令恢復原狀”該如何操作?

一、“責令恢復原狀”是行政命令

“行政命令”是行政主體依法要求相對人進行一定的作為或不作為的意思表示。這是一種基于法定職權(quán)的單方意思表示，不同于行政處罰的懲戒和制裁性，行政命令更在于制止違法行為后果的擴大。從法律條文上看，《行政處罰法》第二十三條“行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當責令改正或者限期改正違法行為”。因此對照《環(huán)境行政處罰辦法》第十二條，“責令恢復原狀”應(yīng)屬于“法律、法規(guī)或者規(guī)章設(shè)定的責令改正或者限期改正違法行為的行政命令的其他具體形式”。

二、“責令恢復原狀”的適用條件

《環(huán)境影響評價法》第三十一條，對環(huán)評文件未經(jīng)審批擅自建設(shè)的違法行為，責令停止建設(shè)、罰款，“并可以責令恢復原狀”，由此可見“責令恢復原狀”是一個執(zhí)法裁量環(huán)節(jié)，可責令也可以不責令。要做出正確裁量決定，必須考量未批項目的建設(shè)可行性，對此可以參照國務(wù)院《建設(shè)項目環(huán)境保護管理管理》第十一條規(guī)定，對不符合法定規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策、區(qū)域環(huán)境質(zhì)量要求等，依法不能建設(shè)的項目，做出“責令恢復原狀”的行政命令;對僅環(huán)評手續(xù)不全、正在報批依法可以建設(shè)的項目，不建議做出“責令恢復原狀”，以避免“責令恢復原狀”行政命令和“同意建設(shè)”的環(huán)評許可之間的沖突。

三、“責令恢復原狀”的實施程序

一是調(diào)查研判。違法情節(jié)和危害后果是現(xiàn)場執(zhí)法調(diào)查重點，主要看污染物排放的種類和濃度?，F(xiàn)場環(huán)境執(zhí)法人員如果對生產(chǎn)設(shè)備、生產(chǎn)工藝以及工藝流程中污染物不甚了解，無法正確判斷污染物性質(zhì)、危害的，可以委托第三方機構(gòu)或者環(huán)評專家進行審核，根據(jù)審核結(jié)論，征詢環(huán)評審批機構(gòu)的意見，對項目的建設(shè)可行性做正確的研判。在此過程中，現(xiàn)場執(zhí)法人員切不可以“不是自己能力范圍無法認定”等的理由，忽略對建設(shè)項目違法性的糾正，致使污染擴大，造成履職風險。

二是做出決定。根據(jù)最高人民法院關(guān)于行政行為種類和規(guī)范行政案件案由的規(guī)定，行政命令不屬行政處罰，因此“責令恢復原狀”不適用行政處罰程序的規(guī)定，從理論上講，環(huán)保部門可以根據(jù)查實的證據(jù)，直接制作并送達“責令恢復原狀”決定書。決定書的具體格式可以參照《環(huán)境行政處罰主要文書制作指南》中“樣式九：責令改正違法行為決定書”。

值得注意的是單獨下達“責令恢復原狀”決定書，即便不需要正式告知程序，但從行政執(zhí)法合理性角度上講，調(diào)查中應(yīng)當告知相對人違法行為的后果，聽取相對人的陳述申辯，并通過執(zhí)法視頻、詢問筆錄、現(xiàn)場告知等方式記錄在案。如果按照《責令改正違法行為決定書制作指南》中，“為精簡文書，責令改正的具體內(nèi)容也可以寫在《行政處罰決定書》中，不再單獨做出《責令改正違法行為決定書》”的情況，“責令恢復原狀”寫在行政處罰決定書中的，則不能將其列為行政處罰的一項內(nèi)容。

此外，《環(huán)境影響評價法》第三十一條的原文，是“責令恢復原狀”而不是“責令限期恢復原狀”，從這點上看，依據(jù)《環(huán)境影響評價法》做出的“責令恢復原狀”行政命令是不能對“恢復原狀”進行期限裁量的。

三是執(zhí)行到位。根據(jù)《行政強制法》第五十條規(guī)定“行政機關(guān)依法做出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務(wù)的行政決定，當事人逾期不履行，經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機關(guān)可以代履行，或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行”。即“責令恢復原狀”行政命令做出后，行政相對人不履行的，環(huán)保部門可以根據(jù)《行政強制法》代履行。

代履行需嚴格按照《行政強制法》規(guī)定法定程序進行。一是要制作并送達代履行決定書，代履行決定書應(yīng)當載明當事人的姓名或者名稱、地址，代履行的理由和依據(jù)、方式和時間、標的、費用預算以及代履行人。代履行應(yīng)以消除環(huán)境危害作為“責令恢復原狀”的標準，具體針對已產(chǎn)生的污染物及污染設(shè)備，做到“清原料、清設(shè)備、清場地”，但不宜以破壞性拆除作為代履行的方式;二是代履行3日前，催告當事人履行，當事人履行的，停止代履行;三是代履行時，做出決定的行政機關(guān)應(yīng)當派員到場監(jiān)督;四是代履行完畢，行政機關(guān)到場監(jiān)督的工作人員、代履行人和當事人或者見證人應(yīng)當在執(zhí)行文書上簽名或者蓋章。

綜上，《環(huán)境影響評價法》中“責令恢復原狀”的行政命令要結(jié)合《行政強制法》中“代履行”，依照法定程序方可予以實現(xiàn)。