摘要

行業(yè)協(xié)會(huì)固定價(jià)格協(xié)議認(rèn)定、不景氣卡特爾之適用、電力行業(yè)及相關(guān)企業(yè)《反壟斷法》適用是山西電力價(jià)格壟斷案涉及的三個(gè)關(guān)鍵法律問題，其研究將對今后同類案件查處和電力市場化改革提供重要借鑒。固定價(jià)格協(xié)議屬《反壟斷法》第十三條列舉的五種禁止類壟斷協(xié)議之一，可采用本身違法原則直接認(rèn)定其違法并進(jìn)行處罰。不景氣卡特爾的適用要在綜合考慮背景要件、效果要件和利益要件基拙上作出認(rèn)定，嚴(yán)重限制相關(guān)市場競爭的協(xié)議不可適用除外，反之，則可免于處罰。電力行業(yè)應(yīng)區(qū)分自然壟斷業(yè)務(wù)和非自然壟斷業(yè)務(wù)，對發(fā)電、售電非自然壟斷環(huán)節(jié)要嚴(yán)格適用《反壟斷法》，對具有自然壟斷屬性的輸配電環(huán)節(jié)則需要通過政府監(jiān)管進(jìn)行規(guī)制。

01引言

2017年6月6日《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》以《電力反壟斷第一案浮出水面山西省發(fā)電企業(yè)幾乎全部卷入》為題，報(bào)道了國家發(fā)展改革委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局會(huì)同山西省有關(guān)部門查處山西省電力行業(yè)協(xié)會(huì)涉嫌以價(jià)格壟斷協(xié)議形式固定大用戶直供電價(jià)格的有關(guān)情況。由于該案發(fā)生在全國首批大用戶直供電試點(diǎn)省和電力體制改革的重點(diǎn)省份山西省，因此備受輿論和業(yè)界關(guān)注，被媒體稱為“電力反壟斷第一案”。這不僅因?yàn)樵摪甘请娏π袠I(yè)反壟斷的第一個(gè)大案，而且在電力市場化改革的背景下，山西省從2013年起開始的大用戶直供電交易體制改革被業(yè)內(nèi)視為全國電力市場化改革的突破口。因此，本案具有標(biāo)志意義和示范作用。本文以公開案情資料為線索，重點(diǎn)就本案涉及的幾個(gè)關(guān)鍵法律問題進(jìn)行研究，以期能為今后同類案件查處和電力市場化改革提供借鑒。

02案件基本情況

根據(jù)舉報(bào)，國家和山西省反價(jià)格壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)開始了本案調(diào)查。經(jīng)查，2016年1月24日山西省電力行業(yè)協(xié)會(huì)組織部分火電企業(yè)在太原西山酒店召開了火電企業(yè)大用戶直供座談會(huì)。會(huì)上，9家電力集團(tuán)、15家獨(dú)立發(fā)電廠簽字通過了《山西省火電企業(yè)防止惡意競爭保障行業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展公約》(以下簡稱《公約》)，并按照《公約》第五條“根據(jù)市場情況，各大發(fā)電集團(tuán)和發(fā)電企業(yè)按照成本加微利原則，測算大用戶直供最低交易報(bào)價(jià)，電力行業(yè)協(xié)會(huì)加權(quán)平均后公布執(zhí)行”，約定了2016年第二批直供電交易報(bào)價(jià)較上網(wǎng)標(biāo)桿電價(jià)降幅不高于每千瓦時(shí)0.02元。涉案單位按約定價(jià)格交易量約250億千瓦時(shí)，交易額近80億元。據(jù)此，山西省價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局依據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第十三條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，以達(dá)成并實(shí)施固定或者變更商品價(jià)格壟斷協(xié)議的違法行為向山西省電力行業(yè)協(xié)會(huì)、國電山西分公司等火電企業(yè)共計(jì)25個(gè)當(dāng)事人下發(fā)了《行政處罰事先告知書》，擬對涉案企業(yè)進(jìn)行1.8億元、山西省電力行業(yè)協(xié)會(huì)50萬元罰款。對此，山西電力行業(yè)協(xié)會(huì)及相關(guān)企業(yè)存在異議，向執(zhí)法部門提出聽證申請。2017年5月18日上午，依山西省電力行業(yè)協(xié)會(huì)及18個(gè)燃煤發(fā)電企業(yè)申請，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》聽證程序規(guī)定，在太原市舉行了行政處罰聽證會(huì)。

會(huì)上，涉案協(xié)會(huì)及企業(yè)提出申辯:

(1)公約雖已簽字但仍在修改中，并未正式印發(fā)生效，不應(yīng)認(rèn)為實(shí)施。

(2)電力市場屬非完全市場，不是《反壟斷法》規(guī)制的完全自由市場。

(3)山西經(jīng)濟(jì)處于下行期，火電企業(yè)目前面臨的困難非常大，產(chǎn)能嚴(yán)重過剩。

(4)大用戶直供電屬改革試驗(yàn)，電力市場各類主體在改革探索階段面臨復(fù)雜的艱巨性，應(yīng)該允許試錯(cuò)。

而執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為：

(1)公約沒有正式印發(fā)并不影響壟斷協(xié)議的達(dá)成。壟斷協(xié)議的達(dá)成和實(shí)施不僅要看目的，更要看行動(dòng)以及行動(dòng)的后果。本案當(dāng)事人按照約定的價(jià)格幅度進(jìn)行了交易，有效實(shí)施了壟斷協(xié)議。

(2)山西省電力行業(yè)協(xié)會(huì)組織企業(yè)約定直供電交易價(jià)格，屬于組織本行業(yè)經(jīng)營者達(dá)成價(jià)格壟斷協(xié)議。

從聽證會(huì)執(zhí)法機(jī)關(guān)和涉案協(xié)會(huì)、企業(yè)雙方爭論的焦點(diǎn)看，本案涉及多個(gè)法律問題。主要包括行業(yè)協(xié)會(huì)價(jià)格壟斷協(xié)議認(rèn)定、《反壟斷法》第十五條第五款(不景氣卡特爾)之適用、電力行業(yè)及相關(guān)國有企業(yè)《反壟斷法》適用等關(guān)鍵法律問題。

03行業(yè)協(xié)會(huì)固定價(jià)格協(xié)議及其認(rèn)定

本案中行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定涉案協(xié)會(huì)組織會(huì)員企業(yè)達(dá)成并實(shí)施固定價(jià)格壟斷協(xié)議，并依據(jù)《反壟斷法》第十三條第(一)項(xiàng)之規(guī)定對此進(jìn)行處罰。因此，行業(yè)協(xié)會(huì)固定價(jià)格協(xié)議及其認(rèn)定便成為本案涉及的首要法律問題。

固定價(jià)格協(xié)議及其構(gòu)成要件

固定價(jià)格協(xié)議是《反壟斷法》第十三條列舉的五種禁止類壟斷協(xié)議之一，又稱價(jià)格卡特爾或橫向價(jià)格壟斷協(xié)議，指競爭者之間達(dá)成的關(guān)于固定或者變更商品或服務(wù)價(jià)格的協(xié)議。其表現(xiàn)形式包括固定或者變更商品和服務(wù)的價(jià)格水平;固定或者變更價(jià)格變動(dòng)幅度;固定或者變更對價(jià)格有影響的手續(xù)費(fèi)、折扣或者其他費(fèi)用;使用約定價(jià)格作為與第三方交易的基礎(chǔ);約定采用據(jù)以計(jì)算價(jià)格的標(biāo)準(zhǔn)公式;約定未經(jīng)參加其他經(jīng)營者同意不得變更價(jià)格;通過其他方式變相固定或者變更價(jià)格等。行業(yè)協(xié)會(huì)固定價(jià)格協(xié)議，則是行業(yè)協(xié)會(huì)以決議、公約等形式在成員企業(yè)之間統(tǒng)一確定、維持或者改變價(jià)格的行為。

根據(jù)《反壟斷法》第十三條第二款之規(guī)定，壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。按此定義，壟斷協(xié)議應(yīng)該具備兩個(gè)基本構(gòu)成要件：(1)存在一個(gè)協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為;(2)該協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為具有排除、限制競爭效果。那么第十三條第一款列舉的(一)至(五)項(xiàng)協(xié)議究竟僅是一個(gè)協(xié)議，滿足第一個(gè)要件?還是一個(gè)壟斷協(xié)議，同時(shí)滿足(1)(2)兩個(gè)要件?對這一問題的認(rèn)識(shí)，關(guān)系到是否需要將排除、限制競爭作為壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件。對此，實(shí)務(wù)界存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。

法院系統(tǒng)認(rèn)為，壟斷協(xié)議的前提是排除、限制競爭，判斷是否構(gòu)成壟斷協(xié)議的基本原則在于協(xié)議是否具有排除、限制競爭的目的、效果以及不合理的限制了競爭。因此，在惠爾訊生物科技有限公司訴深圳有害生物防治協(xié)會(huì)橫向壟斷協(xié)議糾紛案，二審法院廣東省高級(jí)人民法院認(rèn)為，判定深圳市有害生物防治協(xié)會(huì)的行為是否構(gòu)成壟斷，是否對深圳市除“四害’，服務(wù)市場競爭產(chǎn)生了排除限制的影響，需要根據(jù)前述相關(guān)市場的界定，確定該協(xié)會(huì)在相關(guān)市場是否已經(jīng)產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果。由此看出，法院系統(tǒng)認(rèn)為第十三條列舉協(xié)議僅為一個(gè)協(xié)議，判斷其是否為壟斷協(xié)議必須以分析排除、限制競爭目的、效果為前提，亦即壟斷協(xié)議應(yīng)以具有排除、限制競爭效果為重要構(gòu)成要件。

而反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)展改革委、工商總局在執(zhí)法過程中均把辦案重點(diǎn)放在壟斷協(xié)議的達(dá)成與實(shí)施的認(rèn)定上，反競爭效果在辦理案件過程中會(huì)考慮和分析，但并未將其作為認(rèn)定的前提條件和構(gòu)成要件。從已公布的壟斷協(xié)議案件看，行政執(zhí)法部門對反競爭效果的法律分析和法理闡釋十分簡單。如發(fā)展改革委處罰決定的行文邏輯結(jié)構(gòu)通常是：首先明確該行為違反了《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成壟斷協(xié)議行為，然后指出該行為排除限制了競爭，損害了消費(fèi)者利益。盡管有的案件也對反競爭效果進(jìn)行分析，但是在認(rèn)定構(gòu)成法律禁止的壟斷協(xié)議基礎(chǔ)上進(jìn)行的，而非將其作為前提條件和必備構(gòu)成要件。國家工商總局公布的十二起案例，雖然在最后認(rèn)定環(huán)節(jié)說明該行為“客觀上限制了競爭”，“人為地排除、限制了競爭”，構(gòu)成了反壟斷法所禁止的壟斷協(xié)議行為，但其主要證據(jù)皆是圍繞壟斷協(xié)議的達(dá)成和實(shí)施來收集和證明的，沒有一個(gè)證據(jù)證明“排除、限制競爭的情形”，這實(shí)際上說明這些法律所禁止的壟斷協(xié)議對競爭的排除和限制是客觀存在的，在認(rèn)定壟斷協(xié)議時(shí)不需要單獨(dú)考慮并加以分析和證明。

上述分歧產(chǎn)生的主要原因是對第十三條關(guān)于壟斷協(xié)議定義以及第十三條列舉與概括關(guān)系的理解出現(xiàn)差異。

單從第十三條第二款壟斷協(xié)議的定義看，這應(yīng)該是一個(gè)一般性規(guī)定，它以是否具有排除、限制競爭為邊界區(qū)分于其他行為，只要一個(gè)協(xié)議具有排除、限制競爭的性質(zhì)，不論其程度深淺均屬于壟斷協(xié)議。

但事實(shí)上，任何涉及貿(mào)易的協(xié)議或策劃，其精髓都是一種約束和一種限制，如果毫無例外的被禁止，自由貿(mào)易也就無法進(jìn)行，反壟斷法也與其“自由企業(yè)的大憲章”稱譽(yù)不相稱。反壟斷法所規(guī)制和禁止的，應(yīng)該是不合理的而且嚴(yán)重限制競爭的行為，而非任何排除、限制競爭的協(xié)議。因此，美國、歐盟、日本、韓國等對典型的、危害性較大的排除、限制競爭的壟斷協(xié)議類型，或進(jìn)行列舉，或劃分核心卡特爾直接宣告其違法。我國《反壟斷法》也采用了類似立法模式，如第十三條第(一)至(五)項(xiàng)所列舉的協(xié)議，法律直接確定為壟斷協(xié)議予以禁止，這是法律基于此類協(xié)議在促進(jìn)競爭方面的可能性非常小，其危害遠(yuǎn)大于可能帶來的效益而作出的制度安排，屬于法律默認(rèn)兼具壟斷協(xié)議兩個(gè)基本要件的類型，無需再將排除、限制競爭的效果分析作為構(gòu)成要件。對于法律列舉之外，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)第十三條第(六)之規(guī)定依法認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議，則必須將排除、限制競爭分析作為判定的核心要件。

因此，筆者認(rèn)為，是否將排除限制競爭效果作為壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件，應(yīng)視不同情形而定。屬于《反壟斷法》第十三條直接列舉的包括固定價(jià)格協(xié)議在內(nèi)的五種禁止類壟斷協(xié)議，無需將反競爭效果分析作為構(gòu)成要件;而國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議，則必須將反競爭效果分析作為構(gòu)成要件，這樣既可以方便執(zhí)法，提高執(zhí)法效率，又可以限制執(zhí)法和司法的隨意性，使經(jīng)營者對自己的行為形成穩(wěn)定預(yù)期。本案行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在法律適用時(shí)提出“壟斷協(xié)議的達(dá)成與實(shí)施，不僅要看目的，更要看行動(dòng)以及行動(dòng)的后果”，表明壟斷協(xié)議的反競爭效果是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的重要考量因素但非前提條件，延續(xù)了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的一貫做法。

文章來源 I《中國價(jià)格監(jiān)管與反壟斷》

2018年第6期